中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？
作者：蒋蕙匡 徐洁 徐浩哲
2020年6月17日，欧盟委员会发布《关于在外国补贴方面创造公平竞争环境的白皮书》（WHITE PAPER on levelling the playing field as regards foreign subsidies，“《白皮书》”）并公开征求意见。《白皮书》中提到，非欧盟国家政府为进入欧盟市场的企业提供的各类补贴，会对欧盟内部市场的公平竞争造成“扭曲性”影响（distortion），尽管欧盟既有的竞争法体系和贸易政策对此有所涉及，但目前缺乏统一完善的监管制度。因此，欧盟委员会通过《白皮书》希望创设新的审查机制对外国补贴进行监管。虽然《白皮书》对外国补贴监管制度的提议尚处于征求意见的阶段，但对在欧盟存在业务或投资并购交易可能涉及欧盟市场的中国企业（尤其是国有企业）而言，势必会产生深远的影响。
我们就中国企业较为关注的几个问题总结并分析如下，供读者参考：
1.
国内公共机构和某些承担政府公共职能的主体（包括某些国有企业或其他类型的企业、机构）可能属于《白皮书》规定的外国补贴的提供主体;
2.
中国企业（尤其是国有企业）在欧盟开展业务或实施收购、竞标行为，可能属于《白皮书》拟监管的存在外国补贴的行为；
3.
中国企业（尤其是国有企业）在欧盟境外开展的、可能对欧盟内部市场的公平竞争产生“扭曲性”影响的交易行为，也可能受制于《白皮书》拟创设的外国补贴监管制度；
4.
如果《白皮书》得以生效实施，中国企业（尤其是国有企业）对欧盟企业的收购交易将可能至少同时面临三重审查：反垄断审查、外商投资审查和外国补贴审查;
5.
对于存在竞争“扭曲”效果的日常经营或交易行为，中国企业可能需要承诺剥离业务、停止投资/收购、允许第三方获取信息/技术、基于FRAND条款进行许可等救济措施才能继续经营或交易;
6.
《白皮书》本身是正式立法前的政策倡议型文件，相关制度是否会进入立法程序、正式立法如何规定、对立法生效之前的行为是否有追溯力等仍有不确定性，中国企业也可通过适当的途径表达意见和看法。
具体如下：
1、国内企业获得的哪类补贴援助可能落入“外国补贴”的范畴？
《白皮书》对外国补贴（foreign subsidy）的定义十分宽泛：非欧盟国家的政府或任何公共机构的“财务支持”（financial contribution），使在法律上或事实上的单个经营者/行业或一类经营者/行业的受益人获益。
外国补贴的形式：外国补贴不仅包括直接对在欧盟设立企业的财务支持，对于给予欧盟范围外企业的补贴，只要该补贴由欧盟的关联方使用，或是该补贴用于促进收购欧盟经营者或参与公开采购程序，也会纳入《白皮书》中外国补贴的范畴。
2、哪些国内企业可能被认定为“外国补贴”的提供方或受益方？
《白皮书》明确指出，外国补贴提供主体包括“非欧盟国家的政府或公共机构”，也可能包括“由政府赋予职能或由非欧盟政府领导的私人机构（private body）”[1]。因此具有政府背景的相关企业、基金等也可能会被视为外国补贴提供的主体。虽然《白皮书》没有提及中国，欧委会竞争主管官员的公开讲演引得社会各界纷纷猜测中国国企可能《白皮书》的主要关注对象之一[2]。结合国企的政府背景和运营模式，其受制于《白皮书》监管的风险确实较高[3]；此外，对国有资本参股或是在运营中与政府合作的企业而言，也可能会落入监管范围。
在外国补贴的认定方面，各类企业如国有企业、集体企业、民营企业、外资企业、上市公司等是否均会涉及？国有企业中的独资企业、控股企业、参股企业、中央和地方企业是否有所不同？从事实业生产的公司与财务投资平台或投资基金等不同类型的实体是否会有差异化考量？对这些问题的解答目前并不清楚，未来立法也不一定完全明确，依然需要从资金来源、使用方式、规模等众多因素进行综合具体评估。
3、“外国补贴”监管是否针对某些特定的行业？
《白皮书》提出的外国补贴监管并没有明确针对任何特定的行业，但其中引用的OECD报告指出，外国补贴在铝、半导体等特定行业尤为普遍，这恰恰也是目前国企和国有资本比较活跃和关注的行业。结合欧盟委员会对外国补贴背后的战略目的和政治考量，以及可能涉及的关键技术转移等担忧，特定行业的中国企业确有更大可能落入外国补贴的监管范围。对于国家出台特定政策鼓励支持发展的行业，可能也会受到更多关注，比如《中国制造2025》中列举的“信息技术产业”、“数控机床和机器人”、“先进轨道交通设备”等[4]。此外，《白皮书》也提议将是否有“进入国内市场的特殊权利或专有权”纳入评估因素，这就意味着目前中国限制外资准入或要求国资控股的行业领域，受欧盟外国补贴审查的风险会更高。
值得注意的是，《白皮书》特意对于可能对欧盟具有经济意义或战略意义的行业的交易留足审查空间。比如在针对收购行为审查机制设定范围时，《白皮书》建议可以考虑以欧洲目标公司未来可能产生的营业额作为其中一个标准，这就使得监管机关有机会审查那些可能当前营业额较低但十分关键或者有增长潜力的目标资产或技术。[5]
4、国内企业的哪些行为会受制于“外国补贴”审查？
《白皮书》设计了三种审查机制来应对不同情形下与外国补贴相关的企业行为。
机制一：一般审查机制（普遍适用）
审查对象 |
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审查方式 | 事后审查 |
审查机关 | 欧盟委员会和各成员国机构 |
考虑因素 |
|
机制二：收购行为的审查
审查对象 | 通过补贴受益的收购欧盟目标公司的行为，包括通过收购直接或间接取得对目标公司的控制权；或通过收购直接或间接取得特定比例的股份或投票权（35%）或其他对经营者的“重大影响” |
审查机关 | 欧盟委员会 |
审查方式 | 事前申报 |
金额门槛 | 过去三年内或在将在交易交割后一年内受益于外国补贴，该补贴超过一定标准（提议为1000万欧元或收购价款的5%-10%） |
考虑因素 | 补贴的数额、受益人情况、市场的情况、受益人在欧盟市场的活跃程度、受益人是否有进入国内市场的特殊权利或专有权等 |
机制三：欧盟政府采购竞标行为
审查对象 | 通过补贴受益的欧盟政府采购中的竞标行为 |
审查机关 | 欧盟委员会和各成员国机构 |
审查方式 | 事前申报 |
考虑因素 |
|
5、“外国补贴”三个审查机制之间的关系如何？
《白皮书》提出的对外国补贴的三种审查机制并非完全排他互斥，而是存在互补和部分重叠关系。总体而言，“机制一”旨在为可能损害欧盟市场的外国补贴提供普遍适用的一般审查机制，执法机构可以“事后审查”，具有“兜底性质”，并且《白皮书》提到“机制一”也可能会审查外国补贴所促进的收购和/或接受补贴的竞标方参与政府采购的市场行为；“机制二”和“机制三”则分别对收购欧盟公司和参与欧盟政府采购竞标规定了“事前申报”，提前对可能损害欧盟市场的行为进行审查。
6、“外国补贴”审查是否有具体的时间表？实施交易是否必须提前通过审查？
《白皮书》除了将审查分为“初步审查”与“深入审查”两阶段外，对于不同审查机制下的申报流程以及具体的审查时间表并未明确，有待后续立法具体确定。
对于符合“外国补贴”监管标准的收购行为，《白皮书》提议进行事先审查，这与欧盟的反垄断申报制度类似，即企业需要在交易完成之前进行申报。对于应报未报的交易，监管机关可以依职权进行审查，并根据审查情况进行罚款、附条件（承诺）批准、禁止交易或者在交易已经完成的情况下要求恢复原状等。
7、受到监管的“外国补贴”行为有哪些法律后果？
对于存在扭曲效果的“外国补贴”行为，《白皮书》提到受审查方可主动做出补救承诺。对于“机制三”项下的通过补贴受益的采购竞标行为，可能取消相关竞标者在本次政府采购项目的参与资格，乃至其在未来三年内其他项目中的竞标资格。
对于“机制一”和“机制二”所审查的行为，监管机构可能施加的救济措施包括：
剥离部分资产或减少与补贴挂钩的产能或市场占有率；
禁止某些受补贴的投资；
禁止某些受补贴的收购；
允许第三方获取（相关信息或技术）；
基于公平、合理、非歧视条款进行许可；
发布某些研发成果；
对欧盟或成员国的救济性付款等。
值得注意的是，这些救济措施与欧盟现有的反垄断审查机制下可能的救济措施可能存在重叠，对于同时受制于欧盟外国补贴审查和反垄断审查机制的交易而言，主管机关如何处理相关救济措施之间的冲突或者重叠，有待进一步观察。
8、“外国补贴”审查机制与欧盟外商投资审查、反垄断审查机制之间的关系如何？
虽然《白皮书》是欧盟第一次计划为监管外国补贴进行专项立法，但其实在欧盟或其成员国反垄断审查和外商投资审查中，也可能会涉及外国补贴审查。例如，在中车收购福斯罗机车业务一案中，德国反垄断执法机构表示其“已经非常彻底地审查了与中国国有公司收购欧洲公司有关的所有细节”，包括中车从“一带一路”和“中国制造2025”这两项国家补贴中获得的成本优势。[6]
然而，《白皮书》所倡议建立的“外国补贴”审查机制仍然不同于欧盟现行的反垄断审查、外商投资审查[7]。总体而言，这三者应是并行或互补关系。反垄断审查会关注和评估可能影响相关市场竞争的各类因素，而“外国补贴”只是其中之一；外商投资审查则主要是从国家安全和公共秩序角度评估交易的影响，也可能涉及“外国补贴”这一形式；《白皮书》提议的“外国补贴”审查机制更类似于欧盟目前针对成员国“国家援助”（State Aid）的监管体系。
因此，如果《白皮书》顺利进入欧盟立法程序并得以实施生效，届时中国国有企业对欧盟企业并购类交易可能会至少同时面临三重审查：反垄断审查、外商投资审查与外国补贴审查。从监管角度来说，虽然各项审查并行，但预计实践中三者可能并非完全独立，而是彼此互动和协调。当然，从当事人的角度来说，不论审查是在欧委会层面还是成员国层面，新增的“外国补贴”审查将不可避免地增加交易成本和风险，并对交易时间表造成更大的不确定性。
9、对于经济困难等特殊时期的政府救济或补助是否有例外规定？
《白皮书》对于经济危机等特殊困难时期的政府救助并未规定例外情形，但存在一定的豁免空间。在引言部分，《白皮书》提到，在欧盟成员国范围内，由于新冠疫情影响，欧盟成员国政府可能采取了必要的国家补贴措施以稳定经济，但是这一类补贴也仍然需要受制于欧盟国家补贴的审查，确保不会过度补贴而损害竞争。同时，《白皮书》也提到，为救助严重的国家或全球经济动乱而给予的时间有限、程度相称的补贴将不属于审查对象。但是，如何适用这一例外仍有待未来进一步观察。
考虑到新冠疫情对全球的持续影响，如欧盟“外国补贴”监管届时立法落地，对于受益外国政府该类补贴的中国企业在欧洲的运营或投资活动，是否以及如何适用《白皮书》提议的监管机制，也有待观察。
10、中国企业如何应对欧盟“外国补贴”监管制度的深远影响？
交易架构与交易谈判中提前考虑来自欧盟外国补贴审查的风险
中国企业在开展相关交易时，应提前考虑到可能来自于欧盟外国补贴审查的风险。在交易架构设计上充分考虑外国补贴的相关因素，并在交易文件谈判中注意分配交易风险；合理规划交易时间表和流程，尽早寻求专业法律顾问的意见。
加强日常合规，尽早对现有的或未来在欧投资行为和业务活动进行外国补贴风险评估
从日常合规管理的角度，虽然目前在欧盟层面尚未建立起外国补贴的审查机制，但是仍然需要注意成员国已有的外国补贴监管规定和实践（包括在反垄断审查等既有机制中考察“外国补贴”因素），提前评估相关投资行为和业务活动的外国补贴审查风险和应对策略。
积极反馈意见，持续跟进欧盟外国补贴制度的立法进程和政策导向
需要提示的是，欧盟外国补贴制度的落地仍然存在很大的不确定性。《白皮书》本身是正式立法前的政策倡议性文件，将征求公开意见至今年9月23日，预计2021年才会提出立法提案。由于《白皮书》影响深远，预计各方会有广泛的反馈和讨论，因此是否会进入立法程序、最终正式立法如何规定、立法时间表多长等仍有不确定性，并且对于立法生效之前的行为是否/如何追溯也有待明确。
我们建议相关企业、行业协会、主管机关等基于国内具体情况通过适当途径向欧盟就《白皮书》提出反馈意见，尽量避免立法落地后对中国企业的运营和交易行为产生重大不利影响。
[注]
[1] 参见《白皮书》附件一：According to this definition, a private body entrusted with functions normally vested in the government or directed by the non-EU government can also grant a “foreign subsidy”.
[2] 参见路透社报道“EU's Vestager to set out plans to tackle China's state-backed firms”：https://www.reuters.com/article/us-eu-antitrust/eus-vestager-to-set-out-plans-to-tackle-chinas-state-backed-firms-idUSKBN20P2RF。
[3] 中国国企能否被直接认定为公共机构或受政府委托或指示的机构，从而被认定存在补贴行为，也一直是国际贸易中的争议问题。以6月15日欧盟玻璃纤维织物反补贴案为例，我国商务部官员就欧盟对补贴项目的认定发表了不同观点：“欧方不顾中国金融机构和生产企业作为独立市场主体，按照公平市场原则进行贸易和投资的客观事实，错误地将中国企业认定为公共机构或受政府委托或指示的机构，并在此基础上错误地认定补贴项目，整个调查过程给应诉企业带来了诸多不必要的过重的应诉负担”。参见《商务部贸易救济调查局负责人就欧盟玻璃纤维织物反补贴案终裁发表谈话》：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202006/20200602975504.shtml。
[4] 参见《中国制造2025》，载于http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-05/19/content_9784.htm。
[5] 参见《白皮书》脚注38：This could be set having regard to the interest in examining transactions affecting companies with critical assets or with low turnover but high growth or technology development prospects, which may be of particular economic or strategic interest.
[6] 参见德国反垄断机构于4月20日发布的相关报道：https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2020/27_04_2020_CRRC_Vossloh.html;jsessionid=9E59B6E784C09BFF9165703C650384B6.1_cid371?nn=3591568。
[7] 同样作为欧盟收紧外商投资审查的政策之一，欧盟《外商投资审查框架法案》（Regulation (EU) 2019/452: establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union）将于今年10月11日正式实施，将对中国企业在欧盟的投资产生一定的影响。
The End
作者简介
蒋蕙匡 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 诉讼仲裁
徐洁 律师
北京办公室 公司部
徐浩哲
北京办公室 公司部
赵攀对本文亦有贡献。
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